TRIBUNALE DI REGGIO CALABRIA SEZ. LAVORO Sentenza n. 304/2021 Art. 22 CCNL 2016-2018 DIRIGENZA MEDICA - CONFERIMENTO INCARICO DI SOSTITUZIONE ED OMESSA VALUTAZ

IL Tribunale di Reggio Calabria,

su ricorso patrocinato dall’Avv. Valentina Maria Siclari, ha accolto le

doglianze di parte ricorrente ed ha condannato l’ASP resistente alla ripetizione

della procedura di valutazione nel rispetto delle disposizioni normative e

contrattuali sulla base della seguente motivazione: “risulta che la

ricorrente aveva diritto ad essere valutata e il suo curriculum comparato con

gli altri ( in tema di diritto all’esatto adempimento anche mediante

rinnovazione di quanto omesso in fase amministrativa nelle procedure va

richiamata la giurisprudenza di legittimità secondo cui In tali casi il dipendente può reagire

all'inadempimento dell'amministrazione esercitando l'azione di esatto

adempimento, al fine di ottenere la ripetizione della procedura valutativa, o

domandando il risarcimento del danno, perché il giudice non può sostituirsi al

datore di lavoro nell'espressione del giudizio ed attribuire il punteggio

negato, salva l'ipotesi in cui lo stesso datore abbia limitato la propria

discrezionalità prevedendo punteggi fissi da attribuire in relazione a titoli

oggettivamente predeterminati»; > così Cass Civile Ord. Sez. L Num.

26615 Anno 2019”.

Corre l’obbligo di ripercorrere

la disciplina normativa e contrattuale relativa alla sostituzione del dirigente

preposto ad una struttura complessa poiché, a fronte della scarna disposizione

dettata dall’art. 15 ter del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992 n. 502,

l’art. 22 del CCNL 2016-2018 dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria

del servizio sanitario nazionale configura un quadro dettagliato individuando

tutte le ipotesi in cui si renda necessario provvedere alla sostituzione del

dirigente con incarico di direzione di struttura complessa.

Orbene, la norma richiamata, delinea

le modalità operative entro cui attivare il meccanismo della sostituzione in

ragione della motivazione sottesa e, con espresso riferimento alla cessazione

del rapporto di lavoro del dirigente interessato, il comma 4 prevede

testualmente che: “ nel caso che l’assenza del direttore di Dipartimento,

del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa e del dirigente

con incarico di direzione di strutture semplici a valenza dipartimentale o

distrettuale, ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall’

incarico di struttura semplice sia determinata dalla cessazione del rapporto di

lavoro del dirigente interessato, la sostituzione avviene con atto

motivato del Direttore Generale secondo i principi del comma 2 integrati dalla

valutazione comparata del curriculum formativo e professionale prodotto dei

dirigenti interessati ed è consentita per il tempo strettamente necessario ad

espletare le procedure di cui ai decreti del Presidente della Repubblica nn.

483 e 484/1997 ovvero dell’art. 17 -bis del decreto legislativo n. 502/1992 e

successive modifiche ed integrazioni. In tal caso può durare nove mesi,

prorogabili fino ad altri nove.”

Ciò risponde alla fondamentale

esigenza di assicurare continuità nei compiti organizzativi, gestionali e

direttivi, al fine di perseguire il miglior funzionamento dell’Amministrazione,

l’efficienza delle relative strutture e l’utilizzazione ottimale delle risorse

a disposizione. Si tratta, in altre parole, di una declinazione di quei

principi di efficacia, efficienza ed economicità su cui l’azione della P.A.

deve necessariamente essere improntata e che verrebbero violati

dall’avvicendarsi di più soggetti, titolari di funzioni dirigenziali, in un breve

lasso di tempo.

In questo senso, benché sia ormai

assodato che gli atti volti ad affidare l’incarico dirigenziale di una

struttura sanitaria complessa costituiscono provvedimenti di natura

negoziale, come tali soggetti alle regole di controllo dei poteri privati,

la giurisprudenza sottolinea che l’individuazione della persona da designare

debba avvenire nel rispetto sia delle regole di buona fede e

correttezza, che si impongono ad ogni datore di lavoro, sia di

quelle specifiche di imparzialità e di buon andamento che l’art. 97 Cost. prescrive,

in particolare, per il datore di lavoro pubblico; e ciò in quanto

l’assoggettamento del rapporto di pubblico impiego alle regole comuni del

diritto del lavoro non implica la privatizzazione dell’amministrazione/datrice

di lavoro che resta un soggetto pubblico la cui attività, anche se

privatistica, è sempre vincolata al necessario perseguimento dell’interesse

pubblico e subordinata ai principi costituzionali dell’azione amministrativa ex

art. 97 Cost.

Conseguentemente, trattandosi di

procedure selettive di diritto privato, ai sensi del D.Lgs.n. 165 del 2001,

art. 5, comma 2, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le

misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via

esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del

privato datore di lavoro. In tal senso è opportuno evidenziare che gli atti di

tali procedure selettive, avendo natura negoziale, ex art.1324 c.c., sono

assoggettati al regime dei contratti; sicchè non è revocabile in dubbio che:

a) la procedura di sostituzione

deve avvenire nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza di cui

agli artt. 1175 e 1375 c.c., permeata dal faro dell’imparzialità

e del buon andamento che guida l’azione amministrativa dell’azienda datoriale

ex art. 97 Cost.

b) la sostituzione deve avvenire

ex art. 22 CCNL 2016-2018 con atto motivato del Direttore Generale secondo i

principi del comma 2 integrati dalla valutazione comparata del curriculum

formativo e professionale prodotto dei dirigenti interessati.

Valorizzando tali assunti, nella

fattispecie, in cui risultava totalmente omessa la valutazione comparata del

curriculum tempestivamente presentato dalla ricorrente il Tribunale di Reggio

Calabria ha condannato l’ASP resistente alla ripetizione della procedura di

valutazione nel rispetto delle disposizioni normative e contrattuali.